Logo GenDocs.ru

Поиск по сайту:  

Загрузка...

Алексеев С.С Теория государства и права - файл 1.rtf


Алексеев С.С Теория государства и права
скачать (6818.5 kb.)

Доступные файлы (1):

1.rtf6819kb.15.12.2011 21:19скачать

1.rtf

1   ...   13   14   15   16   17   18   19   20   21
Раздел пятый.

^ Человек, право, мировой правопорядок
Глава 31.

Права и свободы человека и гражданина
§ 1. Человек и право
Для общения и взаимодействия людей, разрешения и предотвращения конфликтов между ними важное значение всегда имели проблемы познания, совершенствования и реализации права. Долгим и сложным был исторический путь развития правовой материи и духа у разных народов. Тысячелетия понадобились для того, чтобы люди в большинстве своем начали постепенно, сначала интуитивно, а затем все более осознанно, понимать смысл и роль права в их жизни. Но и в настоящее время эти проблемы продолжают оставаться актуальными, проявляясь как во внутриличностном плане, так и в межличностных связях, во взаимоотношениях между различными объединениями, странами и сообществами.

В аспекте изучаемой темы ее исследование необходимо начать с самого человека, чьи сущностные черты, идеальные и поведенческие образы явно или неявно связаны с правом. Лишь человек среди всех других живых существ обладает разумом, комплексом эмоциональных качеств и способен ощущать и осознавать право, соблюдать правовые установления, приспосабливаться к правовой действительности. Как существо социальное он в процессе общения с себе подобными может совершенствовать юридические нормы, конструировать все более целесообразные модели общественного поведения, искать компенсаторные механизмы при нарушении или бездействии этих норм. Словом, человек живет в правовой системе и в силу ряда социально-экономических, политических и других факторов прогрессивного развития не может существовать без права. В этой связи можно согласиться с утверждением Ж. Карбонье о том, что человек есть гомо юридикус.

Вместе с тем сказанное описывает лишь одну сторону взаимосвязи права и человека, а именно: возможность и необходимость детерминации человека правовой системой. Человек в данном случае выступает в качестве единственного, но только пользователя права, в качестве имманентного, но только субъекта правоприменительных, правореализующих отношений.

Другая сторона анализируемой связи говорит о человеке как о творце права. Здесь прежде всего следует понять то, что право – неотъемлемое качество человека и свойство его бытия. Изначально человек, появившись на Земле как вид и появляясь каждый раз персонально, защищает свою жизнь, свободу (сначала инстинктивно, а потом осознанно), т.е. реализует свое право на жизнь и свободу. Отсюда естественные, неотъемлемые права человека: на жизнь, свободу, собственность, равенство, счастье и т.д. Поэтому право обладает природной ценностью, или самоценностью.

В течение длительного времени названные качества человека (жизнь, свобода, собственность) и их защита были неразделимы и носили конкретный, персонифицированный характер, обусловливающий казуальный способ урегулированности отношений между людьми. В процессе общения людей, при реализации естественных потребностей, интересов и прав постепенно вырабатываются привычки, стереотипы, которые, с одной стороны, обеспечивают свободу действий, а с другой – ограничивают ее разумными с позиций социального большинства или социальной силы пределами. Устанавливается общепринятая мера, т.е. норма поведения. Человек осознает себя человеком в социальном смысле, а это и есть осознание своих прав и обязанностей по отношению к другому человеку. Человек уже с помощью права оценивает свои действия, поступки других людей в качестве правильных или неправильных, справедливых или несправедливых.

По мере развития общества естественно-правовые качества человека приобретают характер масштаба свобод, меры справедливости и равенства для всех людей. Возникают правовая нормативность, общая урегулированность отношений, и право становится социальной ценностью как всеобщая форма и способ нормальной жизни общества. С возникновением социальных групп, слоев, классов и государства у человека появляется возможность активно вмешиваться в процесс правотворчества, создавая новые нормы, приспосабливая сложившиеся правила и обычаи к интересам общества или конкретного слоя, класса. В праве раскрываются и используются новые ценностные качества мощного средства, воздействующего на общественные отношения; оно выступает самым надежным и эффективным посредником между человеком и государственными структурами. И государство может считаться демократическим и жизнеспособным в той степени, в какой оно сумело учесть естественно-правовые начала в своей правотворческой и правоприменительной деятельности.

Таким образом, все то общее, что существует в природных и социальных качествах человека вне зависимости от расовых, национальных различий, пола, религиозной и идеологической приверженности, обусловливает и общие черты любой правовой системы прошлого и современности. В этой связи представляется, что знаменитое изречение Протагора «Мера всех вещей – человек» имеет непосредственное отношение к праву. Право в единстве природного, социального и политического выступает в виде важнейшего свойства бытия человека. Человек – существо разумное, справедливое, а значит, правовое.
§ 2. Понятие прав и свобод человека и гражданина
Возникновение понятия «права человека», т.е. осознание этой проблемы как научной, неразрывно связано с появлением и распространением идей естественного права. Еще в V–IV вв. до н.э. древнегреческие мыслители (Ликофрон, Антифон и др.) утверждали, что все люди равны от рождения и имеют одинаковые, обусловленные природой права. Аристотель одним из основополагающих считал право на частную собственность, которое отражает природу самого человека и основано на его любви к самому себе. В период феодализма многие естественно-правовые идеи облекались в религиозную оболочку. Позднее они получили отражение и дальнейшее свое развитие в трудах Локка, Монтескье, Руссо, Канта, Бентама и других мыслителей. С развитием общественных отношений права человека из идеальной категории постепенно превращались в реальную действительность, закреплялись в государственно-правовых и международноправовых документах, выступали критерием демократичности той или иной системы правового и государственного устройства.

Одним из первых юридических документов, отражающих права человека в систематизированном виде, была Вирджинская декларация (1776 г.), положенная в основу Билля о Правах Конституции США (1791 г.). Непреходящее значение имеет французская Декларация прав человека и гражданина (1789 г.). Основополагающие права человека, закрепленные в этом политико-правовом документе (на собственность, личную свободу и безопасность, на сопротивление насилию), до сих пор не утратили своей актуальности. В развернутом виде права человека получили отражение во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН (1948 г.). Важную роль с точки зрения реальности, гарантий осуществления прав и свобод человека играют Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.). В настоящее время права человека получили широкое отражение в конституциях и законодательных актах большинства государств, являющихся членами Организации Объединенных Наций. Стремление нашей страны решительно и в полном объеме учитывать в законодательстве и соблюдать на практике права человека выражено в принятии Декларации прав человека и гражданина (1991 г.) и Конституции Российской Федерации (1993 г.).

Права человека суть неотъемлемые свойства каждого человека и существенные признаки его бытия. Государство не «дарует» права, оно только закрепляет их в законе и обеспечивает реализацию. В этом случае его можно считать правовым. Если государство игнорирует естественные права человека или, более того, ущемляет, уничтожает их, препятствует их осуществлению или создает условия для реализации прав только для определенной группы лиц, сословия, класса, то оно характеризуется как антидемократическое (авторитарное, тоталитарное и т.п.).

Права человека – это естественные возможности индивида, обеспечивающие его жизнь, человеческое достоинство и свободу деятельности во всех сферах общественной жизни.

Наряду с категорией «права» употребляется термин «свободы»: свобода совести, свобода вероисповедания, свобода мысли и свобода слова и т.д. По смыслу и содержанию эти категории можно считать равными. В литературе и законодательстве используются также категории «права гражданина», «права личности».

^ Права человека имеют естественную природу и неотъемлемы от индивида, они внетерриториальны и вненациональны, существуют независимо от закрепления в законодательных актах государства, являются объектом международно-правового регулирования и защиты. Они характеризуют человека как представителя рода человеческого и в этом смысле выступают наиболее общими и в то же время лишь основными (коренными) правомочиями, необходимыми для его нормального существования. В случае закрепления прав человека в законодательных актах конкретного государства они становятся и правами гражданина данного государства.

^ Права гражданина есть совокупность естественных правомочий, получивших отражение в нормативно-правовых государственных актах, и приобретенных правомочий, выработанных в ходе развития общества и государства. Права гражданина обязательно закрепляются в конституциях и иных законодательных актах и также обязательно государством декларируется и обеспечивается их защита. Они квалифицируют человека как члена государственно-организованного сообщества.

^ Права личности понимают как правомочия, принадлежащие конкретному индивиду в конкретной ситуации. Объем их может зависеть от социально-экономического положения, общественно-политического статуса человека, условий его работы и проживания. Под «личностью» подразумевают человека, гражданина, иностранного гражданина, лица без гражданства, беженца. Права личности характеризуют индивидуальные особенности человека, степень его социальной зрелости, способность осознавать право и отвечать за свои действия.

В настоящее время в международно-правовых актах, в литературе и законодательстве развитых государств категории «права человека», «права гражданина», «права личности» употребляются обычно в одном и том же значении. Использование отдельных категорий обусловлено чаще всего логическими и стилистическими правилами или необходимостью выделения того или иного аспекта проблемы прав человека.
§ 3. Основные права и свободы человека и их классификация
Основные права и свободы человека и гражданина закрепляются в международно-правовых актах и конституциях конкретных государств. Одним из общепринятых критериев их классификации являются сферы жизнедеятельности общества, в которых реализуются те или иные интересы и потребности личности. В соответствии с данным критерием различают гражданские (личные), экономические, политические, социальные, культурные, экологические и информационные права.

^ Гражданские (личные) права представляют собой совокупность правомочий, отражающих естественно-правовые начала, обеспечивающих индивидуальность и оригинальность личности во взаимоотношениях с государством и обществом. К ним относят право на жизнь, достоинство личности, право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, право на защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, право на свободное передвижение, выбора места пребывания и жительства и др.

^ Экономические права – это правомочия, отражающие экономические аспекты естественных прав человека и обеспечивающие одновременно хозяйственную автономность индивидов и их взаимосвязи друг с другом и обществом. Это право частной собственности, право на владение, пользование и распоряжение своим имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами, право на участие в кооперативной, акционерной, муниципальной, государственной собственности, право на предпринимательскую деятельность, право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию и т.д.

^ Политические права определяют возможность участия граждан в управлении государством и обществом. Сюда относятся право человека на гражданство, право определять и указывать свою национальную принадлежность, право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов, право на проведение собраний, митингов и демонстраций, право на участие в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей, право избирать и быть избранным, право обращения в государственные органы и др.

^ Социальные права отражают уровень материального развития конкретного государства и общества и их способность обеспечивать достойный уровень жизни и социальную защищенность индивида. Среди них наиболее важное значение имеют право на труд, социальное обеспечение, право на жилище, право на отдых, охрану здоровья и медицинскую помощь.

^ Культурные права влияют на духовно-культурные отношения, обусловливают независимость и самобытность формирования духовного мира личности. В данную группу входят право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, свободу совести и вероисповедания, право на образование, свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, право на доступ к культурным ценностям.

^ Экологические права призваны обеспечивать нормальные условия проживания человека на Земле и на конкретной территории. Это право на благоприятную окружающую среду, достоверную информацию о ее состоянии, на возмещение ущерба, причиненного здоровью человека или имуществу экологическими правонарушениями.

^ Информационные права характеризуют новую эпоху развития личности и общества. От их закрепления и соблюдения зависит реализация вообще правового статуса личности. Сюда относятся свобода мысли и слова, право искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, свобода массовой информации.

Исторический опыт совместного проживания людей позволяет выявить закономерности развития прав человека, общие и специфические принципы их формирования и реализации. В данном случае представляется возможным обратить внимание на следующие положения.

Во-первых, права человека носят универсальный характер. Они распространяются на всех людей, применимы во всех странах, независимо от членства последних в тех или иных международных сообществах. Разумеется, объем и эффективность реализации прав и свобод зависит от целого ряда факторов и прежде всего от уровня развития общества в целом.

Во-вторых, права человека находятся в постоянном развитии, отражают динамику общественных отношений и рост правосознания граждан. Примером может служить возникновение права на информацию и закрепление его в ст. 29 Конституции РФ. Наглядную трансформацию претерпевало право голоса американских граждан в XV (1870 г.), XIX (1920 г.), XXIV (1964 г.), XXVI (1971 г.) поправках к Конституции США.

В-третьих, права человека – это не юридическая догма, не социальный фетиш. Их нельзя абсолютизировать и отрывать от реальной жизни, от разумного человека. В ряде международно-правовых и внутригосударственных документов допускаются ограничения некоторых прав и свобод ввиду общественной безопасности, экологического равновесия и т.п. В законодательстве ФРГ, Франции, Италии устанавливаются допустимые пределы частной собственности, подчеркивается необходимость ее использования в интересах общества. В Швейцарии свободная продажа и купля земли ограничена соображениями целесообразности. Например, земли сельскохозяйственного назначения при замене владельца не могут быть использованы по иному назначению.

В-четвертых, правам человека обязательно корреспондируют обязанности. Соответствие прав и свобод человека юридическим обязанностям является одним из важных условий их успешной реализации.
§ 4. Обязанности человека и гражданина
Существование и реализация прав и свобод неразрывно связаны с определенными обязанностями, которые выступают их оборотной стороной. «В основе права, – писал Гегель, – лежит свобода отдельного человека, и право заключается в том, чтобы я обращался с другим как со свободным существом». Отсюда ограничение собственной свободы, отсюда осознание необходимости адекватной поведенческой реакции. Обязанность – это мера общественно необходимого поведения человека, призванная вместе с правами и свободами обеспечивать баланс, устойчивость и динамизм правового регулирования.

Обязанности можно подразделить на естественно-правовые, носителями которых выступают человек и общество, и юридические, носителями которых являются гражданин, государство, его органы и которые отражены в позитивном праве. Естественные обязанности соответствуют основным естественным правам человека (право на жизнь – обязанность «не убей», право собственности – обязанность «не укради») и они так же, как права, по мере развития общества постепенно конкретизируются и закрепляются в виде юридических обязанностей в законодательстве. В ряде стран законодатель, подчеркивая разницу между естественными и юридическими обязанностями, устанавливает обязанности человека (каждого) и обязанности гражданина. Так, в ст. 58 Конституции РФ закреплена обязанность каждого сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам, в ст. 59 записано: «Защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации».

Отражены обязанности и в международных актах. Всеобщая декларация прав человека, принятая ООН, провозглашает, что каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие личности, и что осуществление прав и свобод гражданином требует должного признания и уважения прав и свобод других, удовлетворения справедливых требований морали, общего порядка и благосостояния в демократическом обществе. В Международном пакте о гражданских и политических правах зафиксирована обязанность каждого государства, участвующего в Пакте, «уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории и под его юрисдикцией лицам права, признаваемые в настоящем Пакте, без какого бы то ни было различия, как то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства».

Основные обязанности граждан обычно закрепляются в конституциях и детализируются в текущем законодательстве. Это обязанности уважать права и свободы других лиц, платить законно установленные налоги и сборы, охранять природу, окружающую среду, памятники истории и культуры, уважать и соблюдать законы, нести воинскую повинность и т.д. В конституциях некоторых государств устанавливаются и обязанности трудиться (Япония), воспитывать детей (Россия, Италия), заботиться о своем здоровье (Уругвай).
§ 5. Гарантии прав человека и гражданина
Гарантии – это система условий, средств и способов, обеспечивающих всем и каждому равные правовые возможности для выявления, приобретения и реализации своих прав и свобод. Их классификация может быть проведена по различным основаниям.

По сфере действия различают международно-правовые (планетарные) гарантии, гарантии в рамках региональных международных сообществ, внутригосударственные и автономные гарантии.

^ Международно-правовые гарантии закрепляются во Всеобщей декларации прав человека, международных пактах и других документах. Их осуществлением занимаются ООН, ее органы, а также организации, действующие под ее эгидой (ЮНЕСКО, МОТ), через различного рода международные программы и проекты. Важное значение в этом плане имеет деятельность Совета Безопасности, комитетов Генеральной Ассамблеи, Международного Суда ООН и специализированных учреждений – Комитета по правам человека, Комитета по правам ребенка, Комитета против пыток. Обязательства по реализации основных прав и свобод возлагают на себя и государства, являющиеся членами ООН.

^ Гарантии региональных международных сообществ (Европейский Союз, Совет Европы, Совет государств Балтийского моря, Организация африканского единства, Организация американских государств, Ассоциация государств Юго-Восточной Азии, Содружество Независимых Государств) осуществляются также через различные учреждения на основе соответствующих нормативно-правовых актов.

Так, государства – члены Совета Европы руководствуются в своей деятельности Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и дополнительными протоколами к ней. Контроль за их реализацией осуществляют Европейская комиссия по правам человека и Европейский суд по правам человека. Страны – члены Содружества Независимых Государств приняли ряд документов, которые способствуют осуществлению на их территориях личных и имущественных прав граждан всех государств – членов СНГ. В частности, это Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., Декларация о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод от 24 сентября 1993 г., Соглашение о взаимном признании прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей от 9 декабря 1994 г., Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г.

^ Внутригосударственные гарантии закрепляются в конституциях и иных законодательных актах государств, обеспечиваются соответствующими материальными и организационными средствами. Конституция РФ в ст. 17 признает и гарантирует права и свободы человека и гражданина согласно общепринятым принципам и нормам международного права. В ст. 18 Конституции права и свободы объявляются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, органов местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Контроль за соблюдением конституционных положений и защита прав граждан входят в компетенцию Конституционного Суда РФ, Комиссии по правам человека, Уполномоченного по правам человека, а также органов суда и прокуратуры. Вступление России в Совет Европы придает новый импульс делу усиления защиты прав и свобод граждан, повышения эффективности этой деятельности в нашей стране.

Под автономными понимаются гарантии, получившие отражение в законодательстве составных частей федеративных государств (штатов, республик, областей, земель, провинций). Так, обеспечение прав и свобод берут на себя наряду с федеральными органами и субъекты Российской Федерации. Во всех конституциях и уставах субъектов РФ содержатся положения о признании и гарантированности прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права.

По содержанию и видам деятельности гарантии подразделяются на экономико-правовые (закрепление свободы экономической деятельности, признание и защита равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, социальное партнерство), политико-правовые (механизм народовластия, разделение и равновесие властей, многопартийность, плюрализм мнений), социально-правовые (запрет на разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни, общедоступность и бесплатность основного общего и среднего профессионального образования) и правовые (наличие развитой системы законодательства, независимого правосудия, возможность получения квалифицированной юридической помощи, право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом).

Правовые гарантии могут быть материальными (нормативные установления, определяющие условия реализации прав и свобод), идеальными (презумпция невиновности, юридические фикции), процессуальными (институты надзора и кассации, процедура приостановления и прекращения полномочий судей), технико-юридическими (конструкции, отражающие предоставительно-обязывающий характер правовых норм, конструкции гражданско-правовых исков, договоров).

В качестве правовой гарантии рассматривают и юридическую ответственность. Она состоит в обязанности лица претерпевать меры государственного воздействия за совершенное правонарушение, за неисполнение или ненадлежащее исполнение юридических обязанностей.
§ 6. Правовой статус личности
Полное и реальное представление о правах и свободах нельзя получить, не рассматривая их в составе правового статуса личности.

Во-первых, эта категория носит собирательный, универсальный характер. Она как бы вбирает в себя правовые статусы:

• гражданина;

• иностранного гражданина;

• лица без гражданства;

• беженца;

• вынужденного переселенца.

Во-вторых, данная категория отражает индивидуальные особенности человека и реальное положение его в системе многообразных общественных отношений.

В-третьих, права и свободы, составляя основу правового статуса личности, не могут быть реализованы без других его компонентов: без корреспондирующих правам юридических обязанностей, без юридической ответственности в необходимых случаях, без правовых гарантий, без правоспособности и дееспособности как определяющих черт волевого и осознанного поведения человека.

В-четвертых, категория правового статуса позволяет увидеть права, свободы, обязанности личности в целостном, системном виде, дает возможность проводить сравнение статусов, открывает пути дальнейшего их совершенствования.

^ Правовой статус личности – это правовое положение человека, отражающее его фактическое состояние во взаимоотношениях с обществом и государством.

Классификация правовых статусов личности в первую очередь проводится по сфере действия и структуре правовых систем. Различают общий (международный), конституционный (базовый), отраслевой, родовой (специальный) и индивидуальный правовые статусы личности.

^ Общий (международный) правовой статус личности включает в себя помимо внутригосударственных права, свободы, обязанности и гарантии, выработанные международным сообществом и закрепленные в международно-правовых документах. Защита его предусмотрена как внутренним законодательством, так и международным правом. Например, в ст. 15 Конституции РФ предусмотрена возможность применения правил, установленных нормами международного права и международными договорами. А в рамках СНГ действует Комиссия по правам человека, которая согласно Положению о ней от 24 сентября 1993 г. компетентна рассматривать как письменные запросы государств по вопросам нарушения прав человека, так и индивидуальные и коллективные обращения любых лиц, исчерпавших все доступные внутригосударственные средства правовой защиты.

^ Конституционный (базовый) статус личности объединяет главные права, свободы, обязанности и их гарантии, закрепленные в основном законе страны. Его характерным признаком является стабильность, которая обусловлена особенностями самой человеческой жизни и предполагает установление в обществе нормального правопорядка, предсказуемых и разумных изменений, обеспечивающих сохранение генофонда страны, темпы производства материальных и духовных ценностей, свободное развитие личности. Как любая основа, на которой образуются новые качества, конституционный статус должен обладать устойчивостью, его существование должно длиться до тех пор, пока основные общественные отношения не изменятся в корне и большинстве своем.

Стабильность конституционного статуса личности зависит от того, насколько полно он соответствует фактическим общественным отношениям, и от того, какой порядок принятия, отмены соответствующих норм и внесения в них изменений закреплен в законе. Конституция РФ в ст. 135 содержит некоторые гарантии стабильности статуса, определяя достаточно сложный порядок пересмотра статей гл. 2, содержащих нормы о правах и свободах человека и гражданина.

^ Отраслевой статус личности состоит из правомочий и других компонентов, опосредованных отдельной или комплексной отраслью правовой системы – гражданским, трудовым, административным правом и др.

^ Родовой (специальный) статус личности отражает специфику правового положения отдельных категорий людей, которые могут иметь какие-то дополнительные субъективные права и обязанности: военнослужащих, пенсионеров, инвалидов, работников Крайнего Севера и др.

^ Индивидуальный статус характеризует особенности положения конкретного человека в зависимости от его возраста, пола, профессии, участия в управлении государственными делами и т.п.


Глава 32.

Правовые системы мира
§ 1. Классификация правовых систем
Исторически в каждой стране действуют свои правовые обычаи, традиции, законодательство, юрисдикционные органы, сформировались особенности правового менталитета, правовой культуры. Правовое своеобразие стран позволяет говорить об их самобытности, о том, что каждая из них образует свою правовую систему – совокупность всех правовых явлений (норм. учреждений, отношений, правосознания), существующих в ее рамках (правовая система в узком смысле). Однако наряду с особенностями, отличиями, в этих правовых системах можно заметить и общие черты, элементы сходства, которые позволяют их группировать в «правовые семьи» (правовые системы в широком смысле), объединяющие несколько родственных в правовом отношении стран.

Существует несколько критериев объединения, классификации правовых систем различных государств.

1. ^ Общность генезиса (возникновения и последующего развития). Иначе говоря, системы связаны между собой исторически, имеют общие государственно-правовые корни (произрастают из одного древнего государства, основаны на одних и тех же правовых началах, принципах, нормах).

2. ^ Общность источников, форм закрепления и выражения норм права. Речь идет о внешней форме права, о том, где и как фиксируются его нормы (в законах, договорах, судебных решениях, обычаях), об их роли, значении, соотношении.

3. ^ Структурное единство, сходство. Правовые системы стран, входящих в одну правовую семью, должны обладать сходством структурного построения нормативно-правового материала. Как правило, это находит выражение на микроуровне – на уровне строения нормы права, ее элементов, а также на макроуровне – на уровне строения крупных блоков нормативного материала (отраслей, суботраслей, других подразделений).

4. ^ Общность принципов регулирования общественных отношений. В одних странах это идеи свободы субъектов, их формального равенства, объективности правосудия и т.д., в других – теологические, религиозные начала (например, мусульманские страны), в-третьих – социалистические, национал-социалистические идеи и т.п.

5. ^ Единство терминологии, юридических категорий и понятий, а также техники изложения и систематизации норм права. Родственные в правовом отношении страны обычно используют тождественные или сходные по своему значению термины, что объясняется единством их происхождения. По этой же причине законодатели стран, входящих в одну правовую систему, при разработке правовых текстов применяют одинаковые юридические конструкции, способы построения нормативного материала, его упорядочения, систематизации.

С учетом изложенного в науке выделяют следующие правовые системы:

1) англосаксонскую (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.);

2) романо-германскую (страны континентальной Европы, Латинской Америки, некоторые страны Африки, а также Турция);

3) религиозно-правовые (страны, исповедующие в качестве государственной религии ислам, индуизм, иудаизм);

4) социалистическую (Китай, Вьетнам, КНДР, Куба);

5) систему обычного права (экваториальная Африка и Мадагаскар).
§ 2. Англосаксонская правовая система


Происхождение англосаксонской правовой системы
Становление и развитие англосаксонского права связано со множеством исторических, географических, национальных, политических, экономических и других факторов. С исторической точки зрения, эпохальным для Англии и англосаксонского права является период нормандского завоевания. До этого времени в стране действовали разрозненные местные акты, приказы королей, регулирующие отдельные вопросы общественной жизни. Римляне, правившие в Британии почти пять столетий, не смогли оказать определяющего воздействия на ее дальнейшее правовое развитие. Римское право не прижилось и вскоре было вытеснено местными нормами.

Общее для всей Англии право возникает после ее захвата Вильгельмом I Завоевателем (1066 г.). В этот период формируется централизованная судебная система, появляются (в период правления Генриха II) королевские разъездные судьи, которые решают дела с выездом на места от имени Короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, но постепенно она расширялась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «common law» (общее право) В решении судебных споров принимали участие присяжные – свободные граждане из числа местных жителей, которые чаще всего не знали прецедентов и актов королей, но знали свои обычаи и традиции. Воздействие обычных норм существенно сказывалось на содержании выносимых судебных решений. В этом смысле общее право Англии – обычное, традиционное право.

В. XII–XIV вв. система общего права достигла расцвета, но постепенно, с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что к XV в. подготовило почву для качественно нового этапа ее развития, связанного с появлением «права справедливости» и его противостоянием общему праву. Нарождающиеся рыночные отношения не находили должного выражения в старых правовых формах, и постепенно стал складываться особый порядок апелляции к монарху рассмотреть дело «по совести», «по справедливости», а не по прецедентам. Такая апелляция обычно осуществлялась через лорда-канцлера, который решал вопрос о передаче жалобы королю. Вскоре сама функция разбирательства дела по существу переходит к лорду-канцлеру, и он становится самостоятельным судьей.

В Англии, таким образом, сложились две самостоятельные системы права: общего прецедентного и «права справедливости». Последнее постепенно претерпело существенные изменения. Оно стало реализоваться на основе ранее рассмотренных казусов, а следовательно, лорд-канцлер лишился возможности по собственному усмотрению, по своему чувству справедливости решать спор при наличии готовых решений по аналогичным делам. Право справедливости тоже стало правом прецедентным, различия между двумя системами оказались непринципиальными, хотя до 1875 г. сохранялся суд канцлера, руководствовавшийся только правом справедливости. После 1875 г. нормы общего права и права справедливости стали применяться одними и теми же судьями и прецеденты права справедливости составили органическую часть одного прецедентного права Англии.

Современный период развития англосаксонского права – период кардинальной правовой реформы, суть которой состоит в активизации законодательной деятельности, унификации искового производства, слиянии судов общего права и права справедливости. В данный период существенно повысилась роль законодательного регулирования, возросло значение закона среди других источников права. Законодательное «наступление» привело к модификации структуры и содержания права, а также самого юридического мышления, правовой доктрины и образования. Если раньше английские юристы обучались главным образом на практике, то в настоящее время приоритет получило университетское образование. При выработке законопроектов учитывается опыт зарубежных стран, в том числе относящихся к романо-германской семье нрава, идут заимствование и унификация других правовых ценностей. Таким образом, наблюдается постепенное сближение названных правовых систем.

Прецедентное право Англии существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Однако в самой Великобритании господство общего права не повсеместно. Оно применяется лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии и Северной Ирландии, а также ряде островных территорий оно не получило распространения. В рамках стран англосаксонской системы издавна идет конструктивное правовое сотрудничество, многие прецеденты, выработанные английскими судами, стали достоянием других государств либо учитывались их судьями, и наоборот.

Вместе с тем в последнее время несколько стран (в том числе Канада и Австралия) заявили о своей правовой автономии. В Соединенных же Штатах Америки правовой «суверенитет» начал складываться гораздо раньше – еще в XVIII в., со времен борьбы за независимость. Но сам по себе процесс правовой суверенизации государств, входящих в систему англосаксонского права, еще не означает их «ухода» из сложившейся правовой семьи, так как влияние английского права не ограничивается прецедентами, оно обусловливает общий тип юридического мышления, характер и особенности правовой деятельности, используемые категории, понятия, конструкции и другие юридические элементы.


^ Особенности норм англосаксонского права
В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера. Прецедентные – определенная часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме («ratio decidendi»), во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Остальная его часть есть «попутно сказанное» («obiter dictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма трудно отличить obiter dictum от ratio decidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они недостаточно эффективны.

Подчеркнем, что ratio decidendi лишь с большой степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов. В отличие от континентальных юристов их тип правового сознания скорее индуктивный, чем дедуктивный. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Такой механизм лишь с большой натяжкой можно назвать нормоприменительным. Описание прецедентного урегулирования через модель «норма – ее реализация» является данью романо-германской правовой традиции, которая в нормативности видит обязательный элемент права.


^ Источники англосаксонского права
Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является, как уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств – членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласят: решать так, как было решено ранее (правило «stare decisis»). Оно имеет императивный характер, т.е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом, а также созданным ею самой.

Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966 г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966 г. об отправлении правосудия.

Другим источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений.

Английские законодательные акты классифицируются по разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории.

Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются частью закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является «приказ в Совете», формально представляющий собой приказ Тайного совета (монарха и тайных советников), а фактически – правительства.

Кроме того, выделяется автономное законодательство – акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т.п.). Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам правоприменительных органов.

Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.

Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению с профессиональными судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых судебных решениях, которые необходимы для точной юридической квалификации поступков. Для них ориентиром при оценке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу.

«Разделение труда» между судьями и присяжными произошло не сразу и не в полной мере, причем присяжные неизбежно участвовали в рассмотрении вопросов не только факта, но и собственно права. Поэтому надо признать логичным тезис английских юристов о том, что общее право – право обычное, что в его основе лежит обычай, традиция. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. По действующему правилу старинные обычаи (до XIII в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Так, в Англии испокон веков существовал обычай, допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. Он до сих пор юридически значим и признается судами.

Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных должностных лиц, ритуально-этические нормы поведения монарха, членов его семьи также регулируются в обычно-правовом порядке. Здесь обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писаной конституции и других конституционных актов.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука). Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в англосаксонском праве некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общему праву, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник – «Институция» Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же научные руководства в качестве первичных источников англосаксонского права не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.

Таким образом, под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов.


^ Структура англосаксонского права
В английском праве нет классического деления на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось его подразделение на общее право и право справедливости, которое до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое различие в структурном делении двух основных правовых семей (романо-германской и англосаксонской) имеет не исторически случайный, а глубоко закономерный характер, обусловленный тем, что одна возникает рациональным путем, другая – эволюционным, путем исторического генезиса, постепенного оформления сложившихся отношений. Отсюда различия в структуре романо-германского и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а следовательно, в разной логике их развития.

Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы.

Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов (микроклеток) англосаксонского права в силу некоторых обстоятельств имеет часто не логический, рациональный, а традиционно-исторический характер. Так, естественно-эволюционным путем в сферу действия права справедливости попали споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве, наследовании. К предмету общего права отошли уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой ответственности и некоторые другие. Однако жесткого водораздела здесь нет, и в настоящее время отдельные понятия, институты перекочевывают из одной сферы в другую либо являются общими для обеих, что связано прежде всего с применением прецедентов общего права и прецедентов права справедливости одними и теми же судьями, которые заинтересованы в их сближении и унификации их понятий.
§3. Романо-германская правовая система


Происхождение романо-германской правовой системы
Романо-германское право возникло в XII–XIII вв. в результате рецепции римского права странами континентальной Европы. Основанием для рецепции в экономической сфере стали развитие торговли, ремесел, рост городов. Феодальные нормы, базирующиеся на идеях вассалитета и патримониальной юрисдикции, укоренившейся в деревне, не соответствовали принципам самоуправления свободных, «вольных» городов. Им потребовалась другая система нормативно-правового регулирования, строящаяся на идеях формального равенства и независимости участников рыночных отношений. Такой системой, наиболее отвечающей названным идеям, оказалось римское право. Первоначально социальной основой и сферой его применения в средневековой Европе было преимущественно городское население, однако через несколько веков, с изменением сельского уклада, земельных отношений в деревне зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной, континентально-европейской.

Кроме экономических причин существовали и социально-культурные предпосылки заимствования Европой римского права. Развитие здесь образования, искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций. Важную роль в этом процессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римских текстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как «право разума», «право университетов». Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, категориального аппарата, а позже – разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов. В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.

Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение. Организационное решение об отстранении церковной инквизиции от гражданских судебных процессов было принято еще ранее Четвертым собором в Латране (1215 г.)

С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI –XVIII вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Становление наций и национальной государственности привнесло в него элементы правового национализма. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

В настоящее время демократические традиции романо-германского права дополнились идеями создания «европейского дома», евросоюза, что ведет к правовой интеграции стран, преодолению национально-государственных границ, а вместе с ними и правового национализма.

Основаниями интеграции выступают общие принципы, начала, «дух» римского частного права. Сегодня можно говорить о новом этапе его развития: этапе сближения и унификации законодательных комплексов континентально-европейских стран и построения общеевропейской правовой системы.


^ Особенности норм романо-германского права
Романо-германская норма права – общее правило поведения, сформулированное законодателем либо уполномоченными им органами. Главной особенностью этой нормы по сравнению с англосаксонской прецедентной выступает обобщенный, абстрактный характер. Законодатель обычно формулирует ее как социальную модель поведения, как общий масштаб, границу дозволенного («от» и «до»), не прибегая к перечислению частных случаев, вариантов поведения. Даже если поводом для создания нормы права служит отдельный юридический казус, он находит разрешение в обобщенной (абстрактной) форме.

Использование норм – моделей поведения позволяет законодателю оперативно воздействовать на социальные отношения, изменять, преобразовывать их, что является безусловным достоинством данного вида правовой регламентации. Романо-германские нормы имеют системно-иерархический характер, образуют взаимосвязанные комплексы соподчиненных с точки зрения юридической силы и социальной значимости положений, среди которых выделяются «главные» и второстепенные, менее значимые правила. Данное обстоятельство существенно облегчает юристам романо-германской системы поиск и применение действующих законов.

Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативные черты: чем более общей является норма, тем труднее ее применять на практике. Возникает серьезная проблема ее конкретизации и толкования. Для этого используется множество приемов, способов толкования, позволяющих уточнить волю законодателя. В результате судебными, арбитражными, другими органами вырабатывается множество вторичных норм, положений, разъясняющих, конкретизирующих положения законов.


^ Источники романо-германского права
Важнейшим источником романо-германского права выступает закон.

Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его граждан. Они, с точки зрения современной доктрины, должны выражать волю большинства общества, основные права человека, социальную справедливость. Закон имеет приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запретить или легализовать обычай, отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они становятся его частью, содержанием. В настоящее время законы регулируют все основные стороны жизни общества, закрепляют правовое положение субъектов, их имущества, отношения между ними.

Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие). Во всех странах системы закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению к обычным. Верховенство их обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Для конституционных законов предусмотрен особый порядок их отмены, изменения, предполагающий согласие на то квалифицированного большинства депутатов. Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура, организация государственной власти.

Важное место среди текущих законов занимают кодифицированные акты (кодексы). Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного материала (инкорпорации), а к объединению содержательному, внутреннему, основанному на существенной переработке нормативного материала, «разделении труда» между отдельными нормами, их кооперации (кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданско-правовые, уголовные, торговые, семейные и т.д.) и выступают своего рода «центрами притяжения» для других норм данных отраслей.

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную природу, и их значение, роль в правовом регулировании определяются полномочиями издавших их органов. Другие решения принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают актам первой категории, однако их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием, они оказывают существенное воздействие не только на организационные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий.

Вторым источником романо-германского права является обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Но как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в качестве дополнения к закону.

В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы, позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии, «молчании» закона, т.е. с их помощью восполняются пробелы законодательного регулирования. Обычай также осуществляет функцию «амортизатора», сглаживателя противоречий, несправедливости законодательных решений. Например, в ФРГ он используется наряду с принципами права при толковании неотмененных законов времен национал-социализма в случае их противоречия основным правовым началам и идеям социальной справедливости. С этой точки зрения роль обычая до конца не исчерпана.

Третьим источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права могут приниматься лишь самим законодателем и уполномоченными им органами. Тем не менее существующие противоречия, пробелы законодательства и, самое главное, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили разработку судьями принципиальных решений, уточняющих положения закона, а иногда идущих вразрез с волей законодателя.

Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами стран системы. В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать сформированной ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой отмены иных решений. Таким образом, создаются своеобразные судебные нормы – правоположения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами. Эти правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают широкую известность и становятся частью правовой системы.


^ Структура романо-германского права
В странах романо-германской правовой системы используется известное со времен Римской империи ставшее классическим деление права на публичное и частное. Основанием, критерием выделения публичного права выступает общий, государственный интерес (осуществление общественных целей и задач), частного права – особенный, частный интерес (реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций). Публичное право регулирует отношения субординационные, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные (категоричные) нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере публичного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное публичное право, процессуальные отрасли, основные институты трудового права и т.д. Частное право опосредствует отношения «горизонтального» типа, отношения между равноправными независимыми субъектами. Здесь преобладают диспозитивные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие.

Другой структурной особенностью романо-германского права является последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым институтам. В соответствии с юридической доктриной все принимаемые нормативные положения получают соответствующую отраслевую «прописку» с учетом предмета их регулирования и особенностей приемов и средств (метода) воздействия на субъектов права. Такая логическая последовательность подразделения различных элементов нормативно-правового материала обусловлена рациональной природой, «университетскими корнями» данной правовой семьи.
§ 4. Мусульманская правовая система


Происхождение мусульманской правовой системы
Мусульманское право возникло как часть шариата (система предписаний верующим в Аллаха), представляющего собой важнейший компонент исламской религии. История мусульманского права, нередко обозначаемого термином «фикх», начинается с пророка Мухаммеда (Мухаммада), жившего в 570 (по некоторым источникам 571– 632 гг. Мухаммед от имени Аллаха адресовал некоторые основные правила поведения, нормы верующим мусульманам. Эти нормы формулировались им главным образом в публичных проповедях. Другая часть юридически значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммеда. Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, а потому после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники «праведные» халифы Абу-Бакр, Омар, Осман и Али. Опираясь на Коран и сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В случае же «молчания» Корана и сунны нормы устанавливались совместным усмотрением либо единолично каждым халифом.

В VIII–Х вв. существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи – кади. Их роль в формировании мусульманской правовой системы была столь значительной, что некоторые исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые пробелы, на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний.

К концу Х в. мусульманское право канонизировалось, и «ворота исканий» для его исследователей и реформаторов закрылись. Наступил «век традиций», период действий согласно установившимся правовым нормам и доктринам. Мусульманские судьи лишились права при отсутствии в Коране, сунне и других источниках нужных норм выносить решения по своему усмотрению. Они должны были руководствоваться принятым населением страны толком. К XIII в. мусульманское право практически утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юридической школы обеспечивалась государством, его правовой политикой. В результате наднациональное мусульманское право оказалось раздробленным и разведенным по разным национально-государственных «квартирам», получило территориальную «прописку». Подобно романо-германскому праву периода кодификации оно стало правом национальным.

Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей, существовавших в рамках того или иного толка, а также создания общих положений, принципов, единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повысили его регулятивный потенциал.

XIX в. знаменует принципиально новую ступень развития мусульманского права. Становление законодательства в качестве самостоятельного источника нормативного регулирования привело к постепенному вытеснению юридической доктрины, снижению ее роли, хотя в содержательном плане она продолжала оказывать определенное воздействие на правовую систему.

Со второй половины XIX столетия происходит активное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции) практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В других странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений, в частности в сфере «личного статуса» мусульман. В тех странах, где доминируют исламско-фундаменталистские позиции (Иран, Пакистан, ЙАР, Ливия, Судан), границы мусульманского права более широки, включают различные институты, подотрасли гражданского, уголовного, государственного права, других отраслей. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права.


^ Особенности норм мусульманского права
Система мусульманского права отличается от других правовых систем своеобразием, неповторимостью источников, структуры, терминов, конструкций, понятием нормы. Если континентальные европейские юристы под нормой права подразумевают предписание конкретного исторического законодателя, то исламские правоведы под ней понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Данное правило основано не на логических выводах, а на иррациональных, религиозных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, «поправить», оно бесспорно и абсолютно, должно безусловно исполняться. Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общественным отношениям. Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов противоположного результата.

По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от европейских. Они, как правило, не являются управомочивающими (предоставляющими право на совершение отдельных действий) или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой.


^ Источники мусульманского права
Первым по значению источником мусульманского права признается Коран – священная книга мусульман. Внешне это книга стихов, содержащая 114 сур (глав), более 4 тыс. коротких стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом, единым началом. Сами тексты датируются периодом с 610 по 631 г. и представляют собой речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им по различным поводам и обстоятельствам и собранные впоследствии в одно произведение. Лишь незначительная их часть затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же стихов посвящено вопросам религии и исламской нравственности. Большое воздействие на этот источник религиозно-правовой мысли оказали более древние доктрины – христианство и иудаизм – главным образом через Пятикнижие (Тору), Талмуд. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юридическим документом – подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником исламского права.

Генетически близок Корану и тесно связан с ним второй источник мусульманского права – сунна, представляющий собой сборник хадисов, т.е. преданий о жизни Мухаммеда, его поведении, поступках, образе мыслей и действий. Этот источник складывался на протяжении нескольких веков (с VII по IX), причем достоверный характер многих хадисов не вызывает сомнений, хотя есть и предания скорее гипотетического плана. Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юридических предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы сунны в ней представлены прежде всего конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда.

Третьим источником мусульманского права является иджма – общее решение авторитетных исламских правоведов. Мухаммед считал, что мусульманская община не может ошибаться. Это утверждение легло в основу признания правомерности данного источника. Фактически от имени общины выступают наиболее сведущие юристы, теологи, которые и выносят единогласное решение.

Четвертый источник мусульманского права – кийяс – представляет собой обычное решение по аналогии. В западных правовых системах подобное решение не считается самостоятельным источником. Оно лишь обеспечивает «работу» механизма нормативного или прецедентного регулирования. В исламских же странах решение по аналогии приобретает особые смысл и значение, так как объектом анализа здесь выступает не рациональная воля земного законодателя, а религиозная идея, имеющая абсолютный, вневременной и неоспоримый характер. Кийяс не является продолжением, частью первоначальной нормы или казуса, а потому образует отдельный источник права.

К числу вторичных источников права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (нормативно-правовой акт), который сегодня в большинстве мусульманских стран играет весьма важную роль в социальном регулировании. В нем могут содержаться нормы, не только дополняющие, конкретизирующие положения первичных религиозно-правовых документов, но и идущие вразрез с Кораном, сунной, иджмой (например, об ограничении брачного возраста совершеннолетием, о допущении спекуляции, ссудно-кредитных операций). В этом случае закон вряд ли может считаться формой мусульманского права.

Глубинным источником исламской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь. В отдельные периоды истории, например в VIII–Х вв., она получала официальное признание, легализацию и выступала в качестве формы права, в другое время, как и сегодня, она уходила на второй план и оформлялась через иджму, кийяс, закон. Но в любом случае эта доктрина была и остается основным питательным источником мусульманского права, его корневой системой.

Малозначительную роль в правовом регулировании играет обычай, если, конечно, он не имеет религиозных оснований. Исламские юристы не относят его к праву и не рассматривают как его источник. Однако когда отношения оказываются нерегламентированными правом, не обеспечиваются юридически, обычай может выступать их регулятором.


^ Структура мусульманского права
Структура мусульманского права также имеет существенные особенности, вытекающие из его природы. Оно не подразделяется на общее и частное право, как в романо-германской системе, или на общее право и право справедливости, как в странах англосаксонской семьи. Здесь существуют иные принципы интеграции, связи норм, их структурного объединения. Так, можно выделить правовые комплексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками (ритами) – суннитскими (ханифитскими, маликитскими, шафиитскими, ханбалитским) и несуннитскими (шиитским, вахбитским, зейдутским, абадитским). Наличие различных ветвей в исламе обусловливает аналогичную дифференциацию в праве, объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, «обрастает» определенным комплексом норм, принятых в соответствии с избранными религиозными постулатами. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существует отрасль «право личного статуса», регулирующая семейные, наследственные и некоторые другие отношения; деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности; муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения; отрасль так называемых властных норм – сфера государственного и административного права; международное право (сийар).

Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные. В основе данной классификации лежат соответствующие религиозно-нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сформулированные в виде теоретических обобщений, и казуальные нормы, возникавшие, как правило, эмпирическим путем (таковы, например, нормы сунны).
§ 5. Социалистическая правовая система


Происхождение социалистической правовой системы
Социалистическая правовая система возникла в России в 1917 г. Причины ее формирования обусловлены не особенностями юридического сознания народа, правовой доктрины, источников и структуры права, а марксистско-ленинской идеологией, ее принципами политического устройства общества. Отсюда главные отличия возникшей в начале XX в. правовой системы от традиционных правовых семей лежат в сфере содержания правовых норм.

В Советской России и других странах социалистической правовой системы получили правовое воплощение следующие идеи:

• централизованного управления экономикой, хозяйственными отношениями, что повлекло за собой использование императивных норм, плановых регуляторов, детальной регламентации гражданских договоров, правового положения имущества и полномочий субъектов;

• обобществления собственности, создания государственной, «общенародной» собственности как основы экономики;

• национализации предприятий, банков, хозяйственного имущества, а в некоторых странах – земли, других объектов недвижимости;

• регулирования меры труда и потребления и, как следствие, создания социально-правовых институтов нормирования трудовой деятельности и распределения социальных благ.

Вмешательство государства во все сферы жизни общества привело к постепенному отмиранию частного права и доминированию публично-правовых институтов. Идеологическим обоснованием данного процесса стал тезис В. Ленина о том, что Советское государство не признает ничего частного. Многие институты гражданского права, в том числе институт собственности, приобрели публично-правовой характер, важнейшие виды хозяйственных договоров заключались и реализовались на административно-плановой основе.

В уголовном и административном праве приоритетно защищалась государственная собственность, действовали запреты на занятие частной предпринимательской деятельностью, валютными операциями, коммерческим посредничеством и т.д. предусматривались серьезные санкции за антисоветскую агитацию и пропаганду, распространение сведений, порочащих социалистический строй, преследовались действия, противоречащие коммунистической нравственности.

Упрощались процедурные формы, ограничивались права обвиняемых и подсудимых на защиту. Результатом же стали формирование обвинительного уклона, идеологизация судебного производства, отказ от использования суда присяжных.

В то же время социалистической правовой системе присущи определенные достижения. К их числу можно отнести:

• глубокую теоретическую и практическую проработку вопросов пользования, владения, распоряжения государственным имуществом (включая право хозяйственного ведения, оперативного управления);

• внедрение в мировую юридическую практику институтов планово-правового регулирования экономических отношений, гражданско-правового института поставки, нормативно-правовых форм защиты наемных работников, обеспечения гарантированного права на труд, бесплатного образования и др.

В настоящее время к семье социалистической правовой системы относятся Китай, Вьетнам, КНДР, Куба.
§ 6. Система обычного права
Под системой обычного (традиционного) права понимается существующая в странах экваториальной, южной Африки и в Мадагаскаре форма регламентации общественных отношений, основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев). Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Многочисленные народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность), неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

Период колонизации Африки создал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебной системы, но принципиально не изменил образ правового сознания большинства сельского населения, которое продолжает ориентироваться на прежнюю систему ценностей. В настоящее время лидеры независимых африканских государств осуществляют систематизацию действующих обычаев, включают их в отраслевые кодексы, иные нормативные акты, но при этом нередко игнорируют обычаи других проживающих в данных странах народностей, социальных групп.

Такие же трудности возникают при создании судебных органов власти и формировании судебного процесса. Суд, призванный (с точки зрения европейской правовой традиции) решать споры между равными и независимыми участниками, оказывается чужеродным для трибы, клана, где каждый житель является частью единой социальной группы, связан с другими ее представителями и где внутренние конфликты решаются не путем признания права того или другого лица, а путем их примирения. Таким образом, современное состояние правового развития Африки можно охарактеризовать как сложный переходный период определения путей и способов взаимодействия двух правовых культур: законодательно-прецедентной европейской и обычно-правовой африканской.


1   ...   13   14   15   16   17   18   19   20   21



Скачать файл (6818.5 kb.)

Поиск по сайту:  

© gendocs.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации