Logo GenDocs.ru

Поиск по сайту:  

Загрузка...

Лекции - Основы сравнительного правоведения - файл 1.doc


Лекции - Основы сравнительного правоведения
скачать (166 kb.)

Доступные файлы (1):

1.doc166kb.16.11.2011 15:36скачать

содержание
Загрузка...

1.doc

Реклама MarketGid:
Загрузка...
В. Орлов


I Основы сравнительного правоведения


1 ПОНЯТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ




СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ


  • в узком смысле

общеправовая научная дисциплина, которая ставит целью с одной стороны

  • развитие методов взаимного сравнения правовых культур, правопорядков и их институтов и с другой стороны

  • получение научных выводов о различиях и сходствах обнаруженных в результате такого сравнения

  • примером может служить классификация правовых систем (правопорядков) на правовые семьи и подгруппы

  • в широком смысле

включает в себя всевозможные

  • исследования, с помощью которых приобретаются

  • знания о праве или правовых нормах двух или более стран и делаются

  • выводы на основании такого противопоставления; такие выводы имеют часто

  • практическое значение

(например, подготовка законодательного акта)

  • сравнительно-правовое исследование

часто как синоним

сравнительному правоведению

(компаративистика)


  • сравнительное правоведение

  • исследуются правовые нормы и

  • их функционирование а также

  • правовые идеи

различных правовых систем

посредством того, что

используется какой-нибудь сравнительный критерий, как например, цели правовых норм (регулирования)


Понятия сравнительного метода, сравнительного правоведения и сравнительного права употребляются как однозначные


Современная теория сравнительного правоведения

а) макрокомпаративистика, макрокомпаративизм

макрообъекты: правовые системы, типы права

б) микрокомпаративистика, микрокомпаративизм

микрообъекты: отдельные правовые нормы, отдельные правовые системы

^

ОБЪЕКТЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ





  • Правовая реальность

  • Правовые институты явления и институты той или иной правовой семьи

  • Правовые учения, концепции и правовые взгляды

  • Правовые системы государств

  • Право межгосударственных объединений

  • Национальное законодательство

  • Отрасли, подотрасли законодательства и права

  • Правовые институты

  • Законы и иные нормативные акты
  • ^

    Правовые нормы


  • Юридическая техника



2 ЦЕЛИ И ФУНКЦИИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ


ЦЕЛИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ



а) познавательная

б) информационная

в) аналитическая

г) интеграционная

д) критическая

е) пропагандистская

^

ЦЕЛИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ


  • Фундаментальные и

  • практические

Фундаментальные цели


  • общеобразовательный уровень юристов

  • международное взаимопонимание

  • понимание мышления иностранных юристов

  • понимание иностранного права

  • понимание своего права через сравнение

  • служение другим общеюридическим дисциплинам в качестве метода
^

Практические цели


  • содействие правовой политике и гармонизации права

  • вспомогательная роль по отношение к

международному публичному и частному праву

  • правовая лингвистика

юридические словари


Общеобразовательный уровень юристов и международное взаимопонимание

  • правовая культура как часть культуры в общем значении

(конституционное право, права человека, функционирование административной и судебной власти)

  • глубокая связь общей культуры и правовой культуры

проявляется особенно в исламских странах, где

общая культура основывается на

юридической нормативной системе

  • ислам является основанной на законе религией и

  • исламское право доминирует в общей культуре

  • знание других правовых культур основа взаимопонимания

Понимание иностранного права и международные отношения

  • риск в том, что нормы (например применяемого) иностранного права окажутся неправильно понятыми, если система права, к которой они принадлежат, не известна достаточно хорошо

>

  • единственная возможность начать с готовых сравнительно-правовых обобщений (сходств и различий)

  • классификация правовых систем на правовые семьи и группы

Понимание своего права

  • знание иностранных образов мышления и моделей решений

приводит к пониманию относительности своей системы

(то, что считалось очевидным, оказывается не таким абсолютным)

  • многие институты своего права заимствованы и их значение понимается глубже посредством сравнения

Теория права и другие общеюридические дисциплины

  • теория права, история права и социология права

универсальный, международный характер

  • использование иностранного материала

  • универсальность проблемы и какие решения
^

ФУНКЦИИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ


  • Собственные

- классификация правовых систем

  • Вспомогательные (для других правовых дисциплин)

- применение сравнительного метода
  • ^

    Общие правовые дисциплины


  • теория права

  • история права

  • социология права

  • (правовая этнология)

дает ответы на вопросы, которые касаются, например,

  • универсальности методов правовых умозаключений

(правовой квалификации)

  • исторических закономерностей развития права

  • факторов, влияющих на роль и функции права

провести четкую границу представляется трудным
  • ^

    Позитивное право (различные отрасли) и подготовка законопроектов


широкое применение

  • толкование унифицированных норм

  • примеры для собственных законодательных решений


3 МЕТОДЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
^

МЕТОДЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ


  • как теоретическое так и практическое правоведение

  • методы в зависимости от целей


Сравнительное правоведение

  • близость к правовой догматике, юриспруденции

  • объектом являются правовые нормы

  • цель: выяснение содержания действующего законодательства

однако не своей, а чужой правовой системы

>

помогает понять также и свое право


Сравнительное правоведение

  • объект исследования

действующие правовые системы (правопорядки)

  • методы

систематизация

толкование

сравнение


Сравнительно-правовое исследование

  • систематизируются, толкуются и сравниваются между собой

  • правовые нормы и институты

  • более чем одной системы права


С точки зрения внутреннего право

значение в том, что служит основой для исследований de lege ferenda (развитие законодательства)


Систематизация

упорядочение действующих норм права с тем, чтобы их толкование или выяснение содержания были бы возможны/продуктивны


Сравнительный метод (история права)

  • поиски закономерностей правового развития




  • сравнимость

при сравнении различных правовых систем должно быть какое-то сходство (сходная черта) между сравниваемыми объектами, чтобы их противопоставление имело бы смысл

(tertium comparationis)

  • практическое сравнение в области правовой политики

  • функция сравниваемых нормативных элементов

(социологический аспект) в качестве

tertium comparationis

  • юридический словарь

содержание понятий в качестве

tertium comparationis


  • Дискриптивное сравнение и оценочные выводы

  • дискриптивное описание иностранного права

  • описание иностранного права с точки зрения своего права

  • содержит невидимое сравнение

  • структура и понятия иностранного права

переведены на свой язык

  • оценочные выводы (например, лучше)

  • возможны, если критерии четко выражены

  • проблема, однако, в том, что нормы и институты

отрываются от их собственной действительности
^
дескриптивизация нормативного материала

превращение должного в описательное

Функциональность как основной методический принцип


  • сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию

(правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результат будет одинаков)



проблема для изучения должна быть сформулирована без привязки к системе понятий собственного права

  • поиск функциональной пары

(аналогов решения собственных юридических проблем: избегая ограничений)

при невозможности

  • сравнительно-правовое исследование вне законодательной сферы, т.е. неправовое решение проблемы



^

Основной закон» сравнительного права


  • различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике,

  • решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково (?).

  • Исключение: области социальной жизни национально окрашенных моральных и нравственных ценностей


^

Презумпция идентичности


(presumptio similitudinis)

  • одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира

  • в начале исследования в качестве эвристического принципа

  • в конце работы как средство контроля над правильностью достигнутых результатов


^ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРАВИЛА


  1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и

корректная постановка целей, обусловленных его природой и

потребностями субъекта сравнительного правоведения


  1. Проведение сравнения на разных уровнях с использованием методов

  • системно-исторического

  • логического анализа

  • аналогии

для выяснения как внутренних связей и зависимостей

в рамках сравниваемых правовых систем, так и

их развития в контексте конкретного государства и общества


  1. Правильное определение признаков сравниваемых

правовых явлений, норм, институтов и т.п.,

установление общественных и государственных задач,

решение которых обусловило их появление и развитие


  1. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.п.




  1. Разработка и применение критериев оценки

сходства, различий и несопоставимости

правовых явлений, институтов и норм


  1. Определение результатов сравнительно-правового анализа и

возможностей их использования


4 РАЗВИТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
^

РАЗВИТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ





  • Исторические корни

  • как научная дисциплина недавно

  • как метод с древних времен

Платон, Аристотель (полисы)

  • XIX в.

  • сравнительное правоведение как научная дисциплина

  • (периодические издания, общества, кафедры)

  • историческая направленность

выяснение основных тенденций (законов) истории права

  • сравнительный метод при подготовке законодательных актов

  • кодификации

  • XX в.

  • в период между мировыми войнами

  • практическое сравнительное правоведение

служило цели

унификации права

  • наука сравнительного правоведения

основное внимание на

структурные сходства и различия

романо-германской системы и системы common law

  • после второй мировой войны

  • практическое сравнительное правоведение

  • институционализация и расширение в

законодательной деятельности особенно в связи с процессом объединения Европы

  • наука сравнительного правоведения

  • сравнимость систем права

капиталистических и социалистических стран


5 ПОНЯТИЕ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)


^

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА


/ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

  • все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности

  • правовой идеологией и

  • судебной юридической практикой

^ НАЦИОНАЛЬНАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА/


  • государственные институты (органы)

  • действующие правила и нормы,

образцы поведения, включающие наряду с законом

множество конкретных решений и действий

  • правовая культура как отношение людей к праву,

их убеждения, ценности, идеалы и ожидания

>

дифференцирование правовых систем

  • система гражданского права

  • система общего права


Международно-правовые нормы


Европейское право как надгосударственное право

^

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)


прежние классификации

  • les grands systèmes de droit

  • право нецивилизованных народов

  • марксистская классификация

экономический базис в качестве основного критерия

  • различия между common law и континентальным правом

в том, каким образом перешел переход от феодализма к капитализму

  • особенности правовых систем Азии (этап феодализма)


господствующая классификация

  • Common law

  • романо-германская правовая система (семья)

  • (социалистическая правовая система)

  • религиозное право

исламское, индусское право

  • скандинавское право как собственная система

  • сходство как с common law так и романо-германским правом (или)

  • часть романо-германского права


Классификация и критерии

  • правовая идеология

  • правовая техника

основные понятия, источники права, техника толкования

  • в зависимости от отрасли права

часто произвольные, однако помогают понять частности иностранного права и их значение


6 ОСНОВНЫЕ (ЗАПАДНЫЕ) ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
^


6.1 Зарождение правовой нормативной системы

ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ


  1. Право как относительно автономная нормативная система,

имеет свою собственную ценность

  • моральная легитимация:

  • начала равенства и свободы индивидов,

  • социальная солидарность

  • общеобязательный механизм

  • разрешения конфликтов интересов и

  • коррекции отклонения поведения

  1. Либерально-индивидуалистическое правопонимание

  • признание самоценности автономного индивида как равного с другими субъекта права

  • свобода принятия решений по своим делам

  • персональная ответственность за последствия своих решений

  1. Легализм

  • приверженность праву, готовность следовать его предписаниям

  • правление законов



Именно право, а не корпорация или коллектив, обеспечивает защиту индивида с использованием разнообразных юридических процедур и институтов


  1. Развитая правовая наука: система рациональных понятий, концепций и теорий, однако

право изучается в рамках моральной философии


^

ИСТОКИ ПРАВОВОЙ НОРМАТИВНОЙ СИСТЕМЫ




АНТИЧНАЯ ГРЕЦИЯ И РИМ





  • всеобщий природный закон, порядок (логос)

  • сакраментальный характер права

  • порядок, основанный на законах, внутренне справедлив

  • подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг

  • коллектив, а не отдельный человек является носителем права


^ РИМСКОЕ ПРАВО

Развитие

  • правовая систематизация

  • законы и преторское право

  • ius civile (граждане) ja ius gentum (другие)

  • ius privatum и ius publicum




  • iuris prudentia: общие методологические основы

  • преподавание права

  • правовой позитивизм

  • правовые институты как научная система понятий

  • анализ понятий и аргументации (на основе нормативных актов)



классическая юриспруденция

  • правильное, аргументированное правовое решение

  • сформулировать общее правило важнее, чем принять решение

  1. норма в качестве аргумента решения

  2. обобщения посредством создания правил

  3. определение понятий

  • позитивистская техника (элементы)

  1. анализ обстоятельств и сравнение

  2. абстрактная правовая норма/общий правовой принцип

  3. понятийный анализ и систематизация


Право Римской империи

  • четко разработанная система правовых понятий и правовых норм как точных формул

  • понятие собственности

  • деление на частное и публичное право

  • вещные и личные права

  • договоры



СРЕДНЕВЕКОВЬЕ


  • МИРОВОЗРЕНИЕ

  • universalia sunt realia: только универсалии,

общие понятия, вечные истины (идеи) действительны

  • право как совершенный образ жизни

  • Христианство и античные идеи

  • идея естественного права в единстве с правом позитивным

У божественного (вечного), естественного и человеческого позитивного законов

общий источник и цель


  • УНИВЕРСАЛЬНОСТЬ

  • универсальный народ и правитель,

  • универсальная церковь и наука (теология) и

  • римское право как универсальное право и

  • над всеми Христос




  • Каноническое право: глоссаторы (ученое право)

  • ius commune (общее, универсальное право)

  • Каноническое договорное право

  • неформальные сделки, договора (pacta nuda) имеют также юридическую силу

  • pacta sunt servanda




  • Церковь и светская власть никогда не сливались друг с другом




  • Вассалитет как юридическое отношение



приверженность к формальной защите прав как способу разрешения споров


  • Развитие городского и торгового права

корпоративность и сословность


Средневековое общество достаточно дифференцированно

светская власть ограничивалась

  • церковью,

  • сословиями и

  • самим народом как источником власти

Папа Григорий VII 1089: правитель связан с народом своего рода договором



Глоссаторы

  • король quasi procurator народа,

  • христианский правитель: мир, справедливость, общее благо

  • в ином случае тиран и лишался морального и юридического права


Роль католической церкви в Скандинавии (до реформации)


^ ЕДИНАЯ ЗАПАДНАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА

а) Единые социально­-политические, экономические и мировоззренческие основания

  • право как традиционный порядок жизни,

  • как нечто естественное, но в то же время и необходимость сделанного права, т.е. позитивистское начало, однако наряду с этим

  • наличие некоего универсального экуменического права, стоящего над местными традициями и законами, т.е. римского права как идеального наднационального права

  • правоведение превращается в систему идей и принципов, систематическое знание

  • правовая проблема имеет только одно законное решение


б) Идея правового государства

  • как церковное, так и светское сообщество устанавливают и поддерживают собственные правовые системы


^ ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

Естественно-правовые теории

  • не отрицается необходимость и ценность норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора

  • е.п. не столько как критерий позитивного как единство

  • нормы е.п. отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как частными лицами

  • нормы е.п. и п.п. выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правового разума. П.п. получает морально-рациональную легитимацию



^

НОВОЕ ВРЕМЯ


  • идея автономности личности и субъективного права

  • источник естественного права уже не в универсальном законе природы или божественном разуме, а

  • в самой природе человека


НАЧАЛО РОМАНО­-ГЕРМАНСКОЙ СИСТЕМЫ

  • различные нормы обычного права


Эпоха Возрождения (XIII век)

  • общекультурные и мировоззренческие истоки

  • идеи разума и справедливости, гуманизма

  • потребность в устойчивом порядке и гармонии, защита интересов частных лиц и государства

  • право основанное на естественно-справедливых началах признавалось

хорошей формой общественного устройства

  • рецепция (оживление и модернизация) римского права

  • Университеты

преподавание лучшего права, нового права, справедливого права

  • принципы естественного права

в центре человек с его субъективными правами и интересами и новым отношением к обществу и государству

Конституционные идеи, идеи разделения властей, принципы правосудия

  • отход от догматического подхода

установление лучших правовых норм a priori: естественное право


Картезианское учение, рационализм

Descartes:

  • Теория врожденных идей

  • дедуктивный метод (от общего к частному)

  • Учение о непосредственной достоверности самосознания и учение о врожденных идеях.

Знание вытекает из природы самого ума. Главная роль у дедукции, которая опирается на вполне достоверные интуитивно постигаемые аксиомы


I. Kant и G. Gegel

Friedrich Karl Savigny: историческая школа

Марксизм

H. Kelsen


^ ВЕЛИКОБРИТАНИЯ: COMMON LAW

Зарождение системы общего права


а) Королевские суды создавали право

  • вопросы, требующие решения

  • процедура

  • доказательства


б) право справедливости, формируемое лорд-канцлером (XVI век)


  • Право развивали юристы-практики

  • стихийность и необозримость правового массива

  • отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении




  • Личные гражданские права (civil rights) в XVIII векe

Английская философская традиция (Hobbes)

  • возможности индивидуума действовать в соответствии со своими желаниями, без ограничений



Когда, как и на каких основаниях, публичная власть имеет право ограничивать индивидуальную свободу


Характерные черты

  • Прагматизм и эмпиризм

Индуктивизм

получение общего теоретического знания из единичного, эмпирического


6.2 Основные течения правовой мысли


^ СОВРЕМЕННЫЕ ТЕЧЕНИЯ ПРАВОВОЙ НАУКИ


ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

(Bentam, Austin, Kelsen, Hart)

  • окончательное разделение предметов этики (мораль) и правоведения (право)

  • противопоставление юридического позитивизма и теории естественного право,

но только как

  • противопоставление науки в позитивистском смысле, имеющей своим предметом

верифицируемые факты социальной реальности и

философии, рассуждающей о должном




анализ юридических норм в качестве предмета правоведения

не каким должно быть право, а какое оно есть

спекулятивные рассуждения vs. научный анализ



превращение права в инструмент государства самим же государством и

нежелание анализировать содержательную сторону норм


H.L.A. Hart (позитивизм)

  • право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой

  • любое юридически значимое решение может быть выведено посредством

  • логических операций

  • без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям



проблема справедливости позитивного закона вне сферы правоведения


^ ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВАЯ ШКОЛА

L.L. Fuller (естественно-правовая школа)

  • позитивистский подход опасен: возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом

  • юридическая обязанность подчинятся

не может быть выведена лишь из формальных признаков закона

  • право должно нести моральное содержание, которое придает ему авторитетность

  • справедливость права: процедурные требования (как право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как принимается)


^ ПРОЦЕСС КОНВЕРГЕНЦИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА И ТЕОРИЙ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

  • ни один позитивист сегодня не отрицает моральной стороны в содержании права

  • либеральные ценности, на основании чего различают

  • правовые и неправовые нормативные системы



^

ДРУГИЕ ТЕЧЕНИЯ



Американский правовой реализм

от традиционной юриспруденции к эмпирической социологии и психологии судьи


Скандинавский реализм

реальные аргументы


free law movement


Intressenjurisprudenz


M. Foucault: герменевтика и правовой дискурс

J. Habermas: герменевтика

Georg Gadamer: социология и правовой дискурс


Неопрагматизм

  • знание и информация являются применением власти

  • юридические дебаты как часть культурных дебатов


Law and economics


6.3 Сходства и различия западных правовых систем


^

РАЗЛИЧИЯ И СХОДСТВА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ


  • Common law и романо-германское право

  • единая идеология и система ценностей

римско-христианская культурная традиция

  • различия в правовой технике

исторические причины

  • романо-германское право получило развитие

в средние века в университетах

  • в основе структуры и понятий

материальное право, основанное на

абстрактных, теологических и философских принципах

  • common law сформировалось в судах Англии норманского периода

  • систематизация и понятия определялись требованиями средневековой судебной процедуры

>

  • различия

  • в структуре и понятиях,

  • степени обобщенности норм права

  • учении о правовых источниках




  • сближение

  • право США

определенный компромисс в сторону

романо-германского права

  • влияние права США на континентальное право после Второй мировой войны

  • правовое мышление

  • новые институты

  • factoring, franchising, leasing

  • ответственность за недостатки товара

(product liability)

  • защита потребителя

(consumer law)

  • медицинское право




  • правовая система Европейского Союза


^ КОНТИНЕНТАЛЬНОЕ ПРАВО


ПУБЛИЧНОЕ VS. ЧАСТНОЕ ПРАВО

  • Публичность

  • не сводится к обеспечению государственных интересов

  • общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений

  • Социальное право

  • личные права граждан и их обеспечение




  • Частное право

  • Отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина

  • физические и юридические лица

  • свобода деятельности

  • равенство

  • договорное регулирование


^ СИСТЕМА ПРАВА: ОТРАСЛЕВАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ

  • конституционное право

  • административное право

  • гражданское право

  • уголовное право

  • гражданско-процессуальное право и

  • уголовно-процессуальное право


^ УСТОЙЧИВАЯ ИЕРАРХИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

  • ­конституция

  • основы статуса личности

  • политический, экономический и социальный строй

  • атрибуты государства

  • принцип разделения властей

  • законы

  • верховенство закона

  • правовые акты

  • международные договоры и соглашения

^ COMMON LAW


ИСТОЧНИКИ ПРАВА


  1. Право судебной практики, когда в решениях судов не только применяются, но и создаются нормы права

Решения палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда


  1. Законы-статуты как второстепенные источники права и

Подзаконные акты

делегированное законодательство

дополнения и поправки к праву судебной практики



норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде


  1. старинный обычай

многовековая стабильность и всеобщее общественное признание



как конституционные обычаи

атрибуты монархического государства

министры как слуги королевы

пожалования, пенсии от имени короны


Отсутствие деления на публичное и частное право


Безусловный приоритет процедурного права над материальным


^ СИСТЕМА АНГЛИЙСКОГО ПРАВА

(D.L. Barker, C.F. Padfield. Law. London 1992)

классификация

а) уголовное и гражданское

б) публичное и частное

в) материальное и процессуальное

г) муниципальное и публичное международное право


однако а. право рассматривается как

право институтов

  1. право лиц (национальность, место жительства, брак и т.д.)

  2. право контрактов

  3. право из причинения вреда (ущерба)

  4. отношения траста

  5. право собственности

  6. право приобретения

  7. уголовное право

  8. процедуры (гражданская, уголовная, в магистратских судах и т.д.)



^

ОСОБЕННОСТИ АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА


в основе широкая трактовка права как правовой системы, включающей в себя

  • право формальное, правительственное

в смысле социального контроля и

  • право неформальное

как институт принуждения поведения человека по определенным правилам

правила, которые создаются и действуют

  • в ассоциациях, профсоюзах, университетах, фирмах …



Типы права

  1. формальное и публичное (акты Конгресса)

  2. публичное, но не формальное (ограничение скорости движения по дорогам)

  3. формальное и частное (процедура рассмотрения исков, жалоб)

  4. частное и неформальное (правила жизни в семье)


По сравнению с английским

  • большая степень структурированности и систематизированности

  • роль Конституции

  • двухуровневая государственная и правовая система




  1. Двухуровневое правовое развитие (федерация и штаты)

  2. Высокое положение федеральной Конституции

  3. Реализация доктрины разделения властей дополняется введением судебного контроля над конституционностью законов

  4. Приоритетная роль судебной практики сочетается с развитием отраслевого законодательства, однако, его кодификация в виде консолидации актов и норм

  5. Отличия юридической терминологии



^

ОСНОВНЫЕ КОМПОНЕНТЫ


ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ


  1. источники права

их состав и соотношение между собой по значимости

удельный вес нормативных актов, в особенности кодифицированных

значение судебной практики и т.п.


  1. структура гражданского права

в т.ч. распределение норм по отдельным правовым институтам (подотраслям)

  • нормы о лицах

  • вещественное право

  • обязательственное право

  • исключительные права

  • семейное и наследственное право




  1. правоприменительная практика

не только судебная, но также

конституционная, административная и т.д.


  1. доктрина

как совокупность существующих воззрений на

право и практику его применения


^ КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ СИСТЕМА ПРАВА

(все страны Европы, за исключением Великобритании,

многие страны Латинской Америки,

Япония, отчасти Китай и

многие бывшие колониальные страны)


^ АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ИЛИ

СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

(Великобритания, США и

страны Содружества /Канада, Австралия и Новая Зеландия

отчасти Индия)


^ МУСУЛЬМАНСКАЯ СИСТЕМА

(ряд стран Ближнего и Среднего Востока)


ПАТРИАРХАЛЬНАЯ СИСТЕМА

(некоторые государства Африки, Индокитая и Океании)

^

СТРАНЫ СО СМЕШАННОЙ СИСТЕМОЙ ПРАВА


континентальное и англо-американское право

  • Шотландия, Луизиана (США) и Квебек (Канада)



^

СОВРЕМЕННОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО


  • тенденция к унификации национальных правовых систем

  • при постоянном обогащении их внутреннего содержания

  • однако гражданское право развивается прежде всего в национальных рамках


^ УНИФИКАЦИЯ НА МЕЖГОСУДАРСТВЕННОМ УРОВНЕ

  • международное частное право

  • Европейский союз (модельные акты)

  • Vienna Convention 1980


6.4 Основные гражданско-правовые системы

а) Романо-германская система


^ КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ СИСТЕМА ПРАВА


  • результат творческого развития римского частного права

европейскими учеными, главным образом в университетах

  • от непосредственного применения римского права

к созданию национальных гражданско-правовых систем

  • все основные понятия из римского права




  • четкое деление на частное и публичное право

  • частное: интересы отдельных лиц, которые равны в правах

(защита слабой стороны, потребителя)


Частное право

  • вещные права

  • обязательственные права

  • исключительные права




  • публичное: интересы общества (государства)

отношения подчиненности

  • (деление на гражданское и торговое право потеряло свое значение)




  • кодифицированное гражданское законодательство




  • Источники права

  • доктринальный подход (научные абстракции и человеческий разум)

>

выработать общий идеальный принцип, а затем

регулировать при его помощи

общественные отношения

(не найти в практике и отшлифовать решение)

  • законы как основной источник и среди них

гражданский кодекс, главный кодифицированный акт

  • Нормы Кодекса

от общих к частным,

от абстрактных к конкретным

  • основная задача юриста:

подвести конкретный случай под действие той или иной нормы позитивного права

  • Обычай: незначительная роль

деловые обыкновения дополняющие действующее

позитивное право

  • Судебная практика если и признается источником, то только применительно к отношениям, которые

не урегулированы или неполностью урегулированы законом

  • Континентальный юрист (главное)

создание логичной и стройной системы норм, пусть и

игнорирующей некоторые потребности практики


  • Романская и германская подсистема

а) Романская группа

  • французская модель: Гражданский кодекс 1804 г. (Наполеона)
^

Заимствования из Институций (Gaius)


(простейший учебник права, составляющий часть

Кодификации Юстиниана (Corpus Juris Civilis))

>

  • институционная система

разделы:

  1. лица (субъекты права)

  2. вещи (объекты права) и

соответственно вещные (имущественные) права

  1. иски и соответствующие искам обязательства или

способы

  • реализации и защиты прав,

включая правила

  • обязательственно-правового а также

  • процессуально-правового характера

(позднее нормы гражданского процесса были удалены и

появились общие положения и иные разделы)

  • воспринята в Италии, Испании, Португалии и других странах


б) Германская группа

  • Германское гражданское уложение 1896 г.

(Bürgerlichen Gesetzbuchs)

заимствовано Швейцарией, Австрией, Россией…


В основе Дигесты (Пандекты) Кодификации Юстиниана

и изначально предполагала разделение норм

материального и процессуального частного права

>

пандектная система

  • разработанная германскими правоведами (XVIII–XIX вв.)

  • пандектная систематизация

источников римского частного права

  • Общая часть

  • обязательственные права

  • вещные права


Материальные нормы права

а) общая часть: любые институты

  • общие положения

  • субъекты права

  • объекты прав

  • права: осуществление и защита

б) особенная часть: отдельные институты

  • вещное право

  • обязательственное право

  • семейное право

  • наследственное право




  • обязательственное право

(obligatio)

  • универсальная конструкция

  • любые частноправовые отношения между лицами

  • одному лицу принадлежит право

требовать от другого лица (ius in personam)

совершения действия (предоставления) или

воздержания от действия

  • стороны: кредитор и должник

  • предмет: любой возможный в гражданском праве

объект

  • содержание обязательства: права и обязанности сторон

определяется как позитивным правом так и

волей сторон

а) общая часть

б) особенная часть: отдельные виды обязательств

Классификация обязательств

а) по основаниям возникновения

основания

  • договор

  • односторонняя сделка

  • приченение вреда (деликт)

  • ведение чужих дел без поручения

  • неосновательное обогащение

  • закон

б) договор и деликт

Договор


  • соглашение двух или более сторон

  • устанавливаются права и обязанности

  • pacta sunt servanda

Договорное право

  • общая часть

  • отдельные виды

  • о передаче имущества в собственность

  • о передаче имущества в пользование

  • о выполнении работ и оказании услуг

  • перевозка

  • страхование
^

Ответственность за нарушение договора и деликт


  • принцип вины

  • презумпция вины причинителя

  • исключения

Деликты

генеральный и специальные

Генеральный деликт

  • общее основание для возмещения любого вреда


б) Англо-американская система


^ АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ИЛИ СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

(Великобритания, США и

страны Содружества /Канада, Австралия и Новая Зеландия

отчасти Индия)

  • в основе common law Великобритании

  • Королевские суды (общего права; common law), решения (precedent) обязательные для нижестоящих судов

  • право справедливости (equity): суд лорд-канцлера (Court of Chancery)

>

  • прецедентное право (precedent law)

  • статутное право (statute law)




  • формально не знает деления на частное и публичное право

однако различия делаются с концептуальными особенностями

Частное право (private law)

  • право компаний (Company Law)

  • право собственности

  • договорное право (Contract Law)

  • право на возмещение вреда

  • авторское право

  • патентное право




  • Источники права

  • законы, судебная практика, обычаи (соотношение отличается от континентального права)




  • Законы

  • отсутствуют кодифицированные акты (кодексы)

  • по отдельным институтам (юридические лица, право собственности, купли-продажи)

  • Единообразный торговый кодекс США

более или менее систематизированный акт


  • Судебная практика в форме прецедентного права

решающее значение в определении содержания гражданского права
^
Прецедентное право

  • систематизированная доктриной совокупность

  • решений судов высших инстанций

  • подлежащих применению к

  • аналогичным делам




  • Обычаи

имеют значение при формировании новых прецедентов

^
Деловые обыкновения

  • образуют основу рекомендательных актов частного характера в США




  • Юрист в англо-американском праве (главное)

следует любым зигзагам практики.

Доктрина развивается казуистически, путем обобщения отдельных прецедентов


  • Договорное и деликтное право

(contract) и деликт (tort)

  • доктрина обязательственного права как таковая отсутствует

  • общая часть договорного и деликтного права (доктрина)

  • основания возникновения обязательств

  • договор

  • квази­-договор (quasi-contract; contract implied in law)

неосновательное обогащение (unjust enrichment) и

ведение чужих дел без поручения и

  • деликт

  • развитого учения о сделках нет и

нормы о сделках содержатся в договорном праве


Договор

сделанное взамен предоставления (удовлетворения; consideration) обещание (promise),

снабженное санкцией

(возможностью обратиться в суд)

  • наличие встречных удовлетворений

(consideration)

  • чтобы получить право требования

  • кредитор сам должен что-нибудь обещать должнику

>

  • офферта (offer) не связывает лицо, ее сделавшее,

до тех пор, пока она не акцептована

  • до акцепта (acceptance) офферта может быть

свободно отозвана

(в континентальном праве: лицо, сделавшее офферту,

в той или иной мере связано ею)

  • безвозмездные договоры

договоры за печатью (under seal)

  • и при отсутствии встречного удовлетворения

  • договорное право как ответ на запросы практики

  • легальная классификация договоров отсутствует

  • отдельные виды рождены практикой и урегулированы отдельными законами,

напр. продажа товаров (sale of goods)


  • Ответственность за нарушение договора

(breach of contract)

принцип причинения

  • должник отвечает за допущенное им нарушение

независимо от вины

  • должник в любой момент вправе

отказаться от договора,

возместив кредитору убытки в полном объеме


  • Деликтное право

совокупность специальных деликтов (tort)

выработанных практикой,

легальная квалификация отсутствует

  • причинение вреда имуществу или личности

выделяются

  • вторжение (trespass)

причинение вреда как личности так и имуществу

  • зловредность (nuisance)

нарушение спокойного пользования имуществом

  • клевета (libel and slander)

  • заговор (conspiracy)

с целью нанести вред чужому бизнесу

  • небрежность (negligence)

причинитель вреда неосмотрительно

относится к чужим правам

ответственность наступает по общему правилу

при наличии вины причинителя


7 СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО
^

СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО


  • как результат скандинавского правового сотрудничества одинаковые во всех скандинавских странах правовые нормы

(отдельные нормы и весь комплекс)

  • содержание правопорядки как единое целое

  • особые черты в структуре правопорядков и правовой культуре характерные для скандинавских стран


^ СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО И ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ

  • принадлежит ли к континентальному праву или

  • common law или

  • является самостоятельной системой

ответы зависят от

  • критериев классификации

>

  1. своя особая (третья) группа, в которой черты и той и другой правовой системы

  2. модифицированное романо-германское право




  • критерии сравнения

а) систематика и понятия в правовой системе

б) уровень кодификации права и роль письменного закона

в) характерные черты правового мышления

г) характерные черты судей


  • систематика и понятия в Скандинавском праве


континентальное право

  • частное и публичное право


common law

  • общее право (common law)

  • система equity


скандинавское право

а) отсутствует сходство с common law

  • Скандинавские страны не были связаны

государственно и культурно с Англией, где

правовое развитие приобрело свою особенность

б) европеизация скандинавского права

  • Шведские надворные суды

значительно рецептировали

римско-правовое мышление в XVII в.

  • юристы получали вплоть до ХХ в. образование

в странах континентальной Европы

>

  • романо­-германские




  • уровень кодификации права и роль письменного закона


континентальное право

  • кодификации в XIX и XX вв.


common law

  • хотя в США кодифицирование продолжает иметь значение, в Англии кодифицированного права нет

  • прецедентное право

  • нормативные акты парламента являются отдельными законами и они толкуются буквально


скандинавское право

  • (старые) Своды законов (Закон 1734 года, Danske Lov, Norske Lov)

  • современное право Дании, Норвегии и Финляндии

  • в большинстве своем отдельные законодательные акты

  • современное право Швеции

  • придерживается Закона 1734 года, который однако

отличается от структуры европейских кодексов

  • отдельные законодательные акты составляют основную часть права

>

  • современное скандинавское право не настолько кодифицировано, насколько это принято в континентальном праве

  • Однако не сопостaвимо с common law

  • в основе права законодательство

  • судебная практика не является самостоятельным

источником права

  • Принципы толкования в скандинавском праве близки

к континентальной системе


  • характерные черты правового мышления


common law

  • начало общего права в судебной практике

  • прагматическое отношение юриста к праву

практика основной критерий


континентальное право

  • в основе исследования римского и канонического1 права университетскими юристами

  • Германское учение юриспруденции понятий

(Begriffsjurisprudenz)

теоретический, концептуальный и конструктивный подход


скандинавское право

  • Германское учение юриспруденции понятий

  • не оказало значительного влияния на датское и норвежское право

  • в Швеции в начале ХХ в. начал господствовать

скандинавский реализм

  • хотя и оказал большее влияние на право Финляндии, чем других скандинавских стран, однако

ни юриспруденция, ни правоприменительная практика

не теоретизировались в той степени как в Германии

>

  • практический подход в правовом мышлении

  • правовое развитие не сдерживалось систематикой права

(защита потребителя, экологическое право)


  • близость к правовому мышлению в common law




  • роль (характерные черты) судей


континентальное право

  • чиновники осуществляющие властные полномочия


common law

  • противовес государстенной власти

  • защитник прав граждан и охранителем их свобод

  • назначаются в основном из адвокатов


скандинавское право

  • относительно закрытая служебная карьера, чиновники

в Швеции и Финляндии

  • в Дании и Норвегии

назначение судей напоминает английскую систему


  • Скандинавское право как самостоятельная подгруппа в романо-германском праве

  • очевидное сходство в понятиях и правовой систематике

  • роль письменного закона в принципе та же

  • роль и менталитет судей близок

  • некоторые черты common law

  • практический подход в правовом мышлении

  • Различия между скандинавском и континентальном правом

  • в скандинавских странах отсутствуют кодификации

  • правовое мышление в скандинавских странах ближе к практике




  • Развитие скандинавского права

(унификация и гармонизация)

  • средние века

  • Швеция и Финляндия

  • Дания и Норвегия

  • правовое сотрудничество начиная с ХIX в.

(Финляндия после получения независимости)

  • политический панскандинавизм

(неудача)

  • культурный скандинавизм

  • сотрудничество в области частного права

в начале XX в.

  • торговое и имущественное право

  • семейное и наследственное право

  • скандинавские конвенции в области

частного и процессуального права

  • послевоенное сотрудничество

  • уголовное право

  • процессуальное право

  • публичное право

единые принципы


  • подготовленные законопроекты принимались на уровне национального законодательства


^ СКАНДИНАВСКАЯ ГАРМОНИЗАЦИЯ И РАЗВИТИЕ ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА

  • скандинавское право и европейская интеграция

  • вступление Дании в Европейское сообщество в 1970-x гг.

затруднило скандинавское сотрудничество с другой стороны

  • добровольное сближение правового регулирования

экономических отношений

  • конкурсное законодательство

  • законодательство об акционерных обществах

  • законодательство о применимом праве (МЧП)

  • вступление Швеции и Финляндии в Европейский Союз

  • Норвегия и Исландия являются участниками
Договора о европейском экономическом регионе

>

экономическое законодательство ЕС

определяет развитие


1 Установленные церковью и содержащиеся в церковных канонах нормы права.



Скачать файл (166 kb.)

Поиск по сайту:  

© gendocs.ru
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации